Libro IV, Título XIII, Letra C Deber Fiduciario y Regulación de conflictos de intereses para el Administrador del Fondo Autónomo de Protección Previsional
Capítulo I. Deber fiduciario del Administrador del Fondo Autónomo de Protección Previsional
1. Se entiende por deber fiduciario, en general, aquél deber de conducta que recae sobre determinadas personas que administran o cautelan intereses ajenos, ya sea que provengan de una relación de confianza o en virtud de deber especial fijado por la ley. El desconocimiento, incumplimiento o infracción de un deber fiduciario es susceptible de generar distintos tipos de responsabilidad en nuestro ordenamiento.
2. Los deberes fiduciarios del Administrador del Fondo Autónomo de Protección Previsional (AFAPP), al igual que en toda relación fiduciaria, son de dos tipos: por un lado, el deber de diligencia o cuidado y, por otro, el de lealtad. Mientras los deberes fiduciarios de diligencia son aquellos que aseguran que el AFAPP gestione el Fondo Autónomo de Protección Previsional (FAPP) con un determinado grado de cuidado establecido en la ley; los de lealtad consisten en la exigencia para el AFAPP de realizar su gestión con la finalidad de beneficiar únicamente al FAPP, que lo obliga a resolver siempre en favor del interés del FAPP los eventuales conflictos de intereses que surjan en la gestión de él.
3. La forma en que se han establecido estos deberes por la Ley N° 21.735, implica que no es necesario que la normativa establezca exhaustivamente cada forma de conducta específica, sea acción u omisión, mediante la cual el AFAPP debe cautelar la adecuada rentabilidad, sustentabilidad y seguridad en las inversiones del FAPP.
4. Así, constituyen deberes primarios del AFAPP no solamente dar cumplimiento a la normativa legal y reglamentaria que regula su actuación, sino que también velar porque sus acciones estén debidamente orientadas a cautelar la adecuada rentabilidad, seguridad y sustentabilidad de las inversiones del FAPP.
5. Este deber es de medio, no de resultado. Lo anterior implica que el AFAPP debe desplegar un comportamiento con el objeto de evitar cualquier perjuicio cuyo acaecimiento tendría que haber sido prevenido en el marco de la culpa leve exigida al AFAPP, más allá del resultado específico. Es por ello, que el AFAPP deberá implementar y documentar los procesos de toma de decisiones y de ejecución de las inversiones según el señalado estándar de diligencia, teniendo en consideración los conflictos de intereses a los que está expuesta la gestión de recursos de terceros, manteniendo registros claros y accesibles que permitan justificar sus decisiones. Los citados documentos deberán estar permanentemente actualizados.
6. El objetivo legítimo al que debe atender el AFAPP es el interés del FAPP. Este es el interés que les otorga contenido a los deberes de actuación del AFAPP, y el que se proyecta a todas las gestiones que sean exigibles a partir de dicho deber, de modo que se entenderá incumplida la obligación del AFAPP en caso de realizar acciones, en apariencia legítimas -por no estar explícitamente prohibida por una regla-, pero incompatibles con este deber fiduciario.
7. En tal sentido, se entenderán incumplidos estos deberes fiduciarios en caso de actuaciones de terceros que ocasionen perjuicio al FAPP, si es que dichas actuaciones debieron ser razonablemente previstas por el AFAPP actuando con la diligencia debida, o si, luego de ejecutadas, el AFAPP no realiza una actuación suficiente para disminuir o acotar el perjuicio.
8. La naturaleza fiduciaria de la relación entre los afiliados, el AFAPP y el FAPP supone, entre otras cosas, que aquéllas deban adecuarse a un estándar razonable de cuidado y destreza, para cumplir con todos los deberes que su gestión les impone, esto implica que el AFAPP debe adoptar medidas tendientes a detectar y evitar perjuicios al FAPP, contando con mecanismos internos adecuados para ello.
9. Para efectos de este Capítulo, la obligación de evitar perjuicios está referida a evitar aquellos perjuicios derivados de acciones, omisiones o decisiones que no dieron cumplimiento a los estándares y exigencias que rigen el deber fiduciario y a los criterios para su adecuada gestión, que son objeto de la presente normativa.
10. Por otra parte, en virtud de lo establecido en los números precedentes, el AFAPP además es responsable de implementar acciones preventivas que le permitan detectar operaciones, conductas y prácticas que puedan contravenir los intereses del FAPP, ya sean ejercidas por sus funcionarios, afiliados al Sistema de Pensiones, beneficiarios del Seguro Social, las entidades adjudicatarias y/o terceros.
11. Para lo anterior, el AFAPP deberá mantener controles cruzados o por oposición de intereses para los procesos existentes, al implementar nuevos procesos o ante cambios en los procesos realizados por las diversas áreas de negocio, de modo tal que aquéllos sean revisados y analizados integralmente por la segunda línea de defensa y auditada por la tercera línea de defensa, con un enfoque particular en el deber del AFAPP de cautelar la obtención de una adecuada rentabilidad, sustentabilidad y seguridad del FAPP.
12. EL AFAPP deberá dejar registro auditable de las actividades anteriores, así como de la forma en que se evalúa la exposición al riesgo de incumplimiento del deber fiduciario en los distintos procesos (impacto y probabilidad), además de llevar un registro de la materialización de dicho riesgo y de las medidas adoptadas para evitar su repetición.